Il professor Luigi Ferraioli –  già molto critico in merito al progetto di riforma costituzionale Renzi-Boschi – con “Costituzionalismo oltre lo Stato” ha voluto ricordare sia le ragioni profonde che hanno favorito l’affermazione delle “democrazie costituzionali”, sia le cause di quello che, attualmente, viene definito un vero e proprio processo decostituente “a tutti i livelli del diritto e dei sistemi politici”. Una crisi, quella dei nostri giorni, che parte da lontano, non fosse altro perché «né la politica ha mai accettato interamente la soggezione al diritto, né l’economia ha mai accettato il governo da parte della politica» (pp.15). Una necessità di duplice subordinazione che, secondo Ferrajoli, non è stata seriamente compresa neanche dalla stessa dottrina giuridica. Il saggio però non si limita a fotografare l’involuzione delle nostre democrazie, sempre più condizionate da una globalizzazione che incentiva le disuguaglianze. È vero che ormai il dibattito pubblico, animato da politici rampanti ed editorialisti tuttologi, sembra volare molto basso e soprattutto sembra andare in un’unica direzione, quella che impone di prendere atto di come va il mondo e nulla più. Ben diversa l’analisi e la proposta del professor Ferrajoli che, anche soltanto in virtù di questo studio, si merita il titolo di intellettuale “non allineato”.

Il processo “decostituente” infatti  si evidenzierebbe  a livello internazionale con la riabilitazione della guerra come mezzo di soluzione delle controversie; a livello dell’Unione Europea con l’imposizione di politiche antisociali che minano la credibilità del processo di integrazione; ed infine a livello delle nostre democrazie con una crisi della rappresentanza e con una dislocazione dei poteri che contano al di fuori dai confini nazionali. La domanda da porsi, rifiutando l’ineluttabilità di quanto accade, dovrebbe quindi riguardare gli strumenti utili per fronteggiare la crisi odierna. La risposta di Ferrajoli investe infatti il recupero del “paradigma costituzionale” che dovrebbe «essere allargato in quattro direzioni “dettate dalla logica stessa del costituzionalismo: 1) a garanzia di tutti i diritti fondamentali, non solo dei diritti di libertà ma anche dei diritti sociali; 2) nei confronti di tutti i poteri, non solo dei poteri pubblici ma anche dei poteri privati; 3) a garanzia non solo dei diritti, ma anche dei poteri privati; 4) a tutti i livelli, non solo al livello degli ordinamenti statali ma anche al livello del diritto internazionale» (pp.25).

Obiettivi che vengono considerati realizzabili anche se, al momento, indubbiamente l’orizzonte teorico liberale non ha mostrato particolare attenzione all’idea di uno «Stato di diritto nei riguardi dei poteri economici e più in generale delle potestà private»: «Non si è infatti sviluppato, accanto al costituzionalismo di diritto pubblico, un costituzionalismo di diritto privato» (pp.34). Sostanzialmente «la confusione teorica, nel senso comune oltre che nel pensiero giuridico e politico, tra diritti-potere di proprietà e di autonomia da un lato e diritti di libertà dall’altro» avrebbe «favorito la tendenziale ed oggi programmatica assenza di limiti e vincoli pubblici alle potestà imprenditoriali e, soprattutto, gli attuali processi di concentrazione e confusione tra pubblici poteri e poteri privati» (pp.39). Da qui – come a  ricordare nuovamente i recenti tentativi di dare veste costituzionale al mutamento in senso verticistico e autocratico dei sistemi politici – l’affermazione che lo stretto rapporto tra assolutismo dei poteri economici e dei poteri di maggioranza non possono che condurre ad una «tendenziale deformazione in senso plebiscitario della democrazia politica e in senso monopolistico del mercato» (pp.39). Al fine di attuare il paradigma costituzionale dovrebbero quindi entrare in gioco, a livello globale, le funzioni e le istituzioni di garanzia, «legittimate non già dal consenso delle maggioranze ma dalla soggezione alla legge e all’universalità dei diritti fondamentali» (pp.50).

Una visione che davvero appare in controtendenza rispetto il comune sentire neo-liberista anche nell’analisi delle “misure economicamente sostenibili”. Prendendo ad esempio il caso del Brasile, Ferrajoli afferma che le spese nei diritti sociali «sono le spese economicamente più produttive essendo la salute, l’istruzione e la sussistenza non solo fini a se stesse, ma anche le condizioni della produttività individuale e perciò collettiva» (pp.60). A conclusione di questo suo intervento l’autore ha inteso replicare alle critiche, vuoi di carattere teorico (si veda la concezione di Carl Schmitt), vuoi di carattere politico, che già sono state rivolte ad un “costituzionalismo oltre lo Stato”. Innanzitutto Ferrajoli ricorda come le Costituzioni vadano concepite innanzitutto come patti di convivenza e difatti «la loro legittimità, diversamente da quella delle leggi ordinarie, consiste non già nel fatto di essere volute da tutti, ma nel fatto di garantire tutti» (pp.66).

Piuttosto sono le obiezioni di tipo realistico, quelle che sostengono l’assoluta improbabilità e inverosimiglianza di un processo di integrazione politica globale, ad essere considerate ben più serie. La risposta non lascia spazio a particolare ottimismo, ma l’idea è che in ogni caso non si debba squalificare come «irrealistico o utopistico ciò che semplicemente contrasta con gli interessi e con la volontà dei più forti» (pp.68). In fondo «l’intera storia del diritto moderno è la storia travagliata di un lungo processo di limitazione dei poteri assoluti, tramite vincoli ad essi imposti quali strumenti di tutela ed attuazione dei diritti fondamentali e della pacifica convivenza» (pp.69).